BANKALARIN DEVİR VE BİRLEŞME  
İŞLEMLERİNDE KVK GEÇİCİ 29.
MADDE UYGULAMASI

Ercüment BARAN* 
 
I- GİRİŞ
Son yıllarda ekonomide yaşanan istikrarsızlık süreci, piyasaları fonlama görevini üstlenen bankalarda ciddi sıkıntıların doğmasına neden olmuştur. Bankacılık sektörünün başlıca kredi müşterilerinin yine piyasada ticaret yapan girişimcilerin olması ve bu kesimin yaşanan ekonomik dengesizliklerden neredeyse en çok etkilenenler oluşu, bankacılık sektöründe ciddi tedbirlerin alınmasına neden olmuştur. Bu tedbirler, iç mali yapılarını istenen düzeyde tutamayan bankaların devlet eliyle reorganizasyonu amacıyla TMSF’ye devri ya da faaliyetlerini devam ettirme konusunda ciddi problemlerle karşılaşması muhtemel olanların diğerleri ile birleşmesi şeklinde gerçekleşmiştir. Bu çerçevede, bir çözüm merkezi olarak düşünülen TMSF, 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 15. maddesinin 1 numaralı fıkrası uyarınca bankalardaki tasarruf mevduatının sigorta edilmesi ile anılan Kanun’un 14. maddesi hükümlerine göre hisseleri ve/veya yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankaların mali bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması ve üçüncü kişilere devri ve anılan Kanun ile kendisine verilen diğer işleri de yapmakla görevli ve yetkili olmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurulmuştur. TMSF, 4389 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 4 numaralı fıkrası uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından idare ve temsil olunmaktadır.
Faaliyetlerine devamı ekonomik bulunmayan bankaların durumunun iyileştirilmesi amacı ile kurulan TMSF’nin bugün itibari ile bünyesinde, toplam 5 banka bulunmaktadır. Bunlar; Bayındırbank A.Ş., Tarişbank A.Ş., Pamukbank A.Ş., Toprakbank A.Ş. ve T. Ticaret Bankası A.Ş.’dir. BDDK’nın 26.12.2001 tarih ve 562 sayılı kararı ile EGS Bank A.Ş.’nin 18.01 2002 tarihi itibariyle, tüm aktif ve pasifi ile Bayındırbank A.Ş. bünyesinde devren birleştirilmesine karar verilmiştir. BDDK’nın 9.7.2001 tarih ve 381 sayılı kararı ile Tarişbank T.A.Ş.’nin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesinin 3 numaralı fıkrası uyarınca TMSF’ye devredilmiştir. Aynı kapsamda BDDK’nın 15.6.2001 tarih ve 346 sayılı Kararı ile T. Ticaret Bankası A.Ş.’nin bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni, 01.07.2001 tarihinden itibaren kaldırılmıştır.
Bankacılık sektörünün karşı karşıya kaldığı krizleri aşmada çözüm olarak düşünülen, mali yapısı bozulan bankaların TMSF’ye devri uygulaması ile birlikte, bu yapıdaki kimi bankaların, mali yapısı güçlü bankalara devri, yada durumunu güçlendirmek isteyen bankaların bir araya gelerek birleşmeleri de önerilen yöntemler olmuştur. Önerilen banka devir ve birleşmelerinin esasları, 27.06.2001 tarihinde yayımlanan Bankaların Birleşme ve Devirleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
II- BANKALARIN BİRLEŞME VE DEVİR ESASLARI
İlgili yönetmeliğin 5. maddesinde belirlendiği üzere, birleşme; birden çok bankanın tüzel kişiliklerini sona erdirmek sureti ile tüm hak, alacak, borç ve yükümlülüklerinin yeni kurulacak bankaya devrini, devir ise, bir veya birden çok bankanın tüm hak, alacak, borç ve yükümlülükleri ile ve tüzel kişilikleri sona ermek sureti ile mevcut bir bankaya devrini ifade etmektedir. Banka devir ve birleşmeleri BDDK’nın iznine tabidir. BDDK’nın iznini müteakip 3 ay içinde ilgili bankaların yetkili organlarının devir ve birleşme işlemlerine başlamaları şarttır. Birleşme bilançoları ve birleşme sözleşmesinin bu süre içerisinde devir ve birleşmeye tabi bankaların genel kurullarına sunulması gerekmektedir.
Yönetmeliğin 9. maddesinde birleşme sözleşmesinde nelerin yer alması gerektiği belirlenmiş, yeni kurulacak bankanın sermaye miktarının, birleşecek bankaların malvarlıklarının yeni bankanın sermayesini teşkil ettiğine ve birleşme sonucu ulaşılacak ödenmiş sermaye miktarının Kanun’un 7. maddesinin “2” numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan asgari sermayeden az olması halinde, aradaki farkın yeni bankanın ticaret siciline tescilini izleyen 3 ay içerisinde nakden ödeneceğine ilişkin kaydın özellikle sözleşme metninde olması gerektiği belirlenmiştir. Bankaların yönetim kurullarınca genel kurullardan alınan yetkiye istinaden düzenlenen ve imzalanan birleşme sözleşmesi, imzalanmayı izleyen 7 gün içinde, yeni kurulacak bankanın ana sözleşme taslağı, birleşecek bankanın gerçek hisse değerinin tespitine yönelik olarak asgari iki bağımsız denetim firmasınca hazırlanacak raporlar, birleşecek bankanın başvuru tarihi itibariyle hazırlanacak bilanço ve kâr zarar cetvelleri ile bağımsız denetim kuruluşu tarafından tasdik edilmiş başvuru tarihinden önceki mali tablolar ve varsa sermaye artırımı için gerekli tutar ve bu tutarın sağlanacağı kaynakları içeren bir rapor ile birlikte BDDK’ya gönderilecektir.
Yönetmelikte de belirlendiği üzere bankaların devir ve birleşme kararları kendi iç organlarında alındıktan sonra eğer devir veya birleşen bankalardan halka açık olanlar varsa SPK ve Rekabet Kurumu’ndan da izin almak koşulu ile BDDK’ya başvurmaktadırlar. BDDK düzenlemeleri ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu çerçevesinde gerçekleşen banka devir ve birleşme işlemlerinden doğan kazançlar, KVK’ ya 23.11.2000 tarihinde 4605 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile eklenen geçici 29. madde ile, kurumlar vergisinden istisna edilmiştir.
III- KVK GEÇİCİ 29. MADDE UYGULAMASI
İlgili madde uyarınca Türkiye’de faaliyette bulunan bir bankanın BDDK’ dan izin almak suretiyle ve izin tarihinden itibaren 3 ay içinde yetkili organlarınca karar alınarak devir veya birleşme işlemlerine geçilmesi şartıyla diğer bir veya birkaç bankayla birleşmesi şartıyla, diğer bir veya birkaç bankayla birleşmesi veya tüzel kişiliği ortadan kalkmak suretiyle bilanço değerlerini kısmen veya tamamen diğer bir veya birkaç bankaya devretmesi yada hisseleri kısmen veya tamamen TMSF’ye ait olan bir bankanın bilanço değerlerinin TMSF tarafından devralınması halinde devir veya birleşmeden doğan kazançlar kurumlar vergisinden istisna edilir. Vergiden istisna edilen bu kazanç GVK’nın 94. maddesinin ikinci fıkrasının 6 numaralı bendinin (b) alt bendine göre tevkifata tabi tutulmaz. Birleşme ve devir işlemlerinin izin tarihinden itibaren onsekiz ay içinde gerçekleşmesi şarttır. Aynı Kanun’un 3. bendinde bu madde kapsamında yapılacak devir ve birleşmeler sırasında düzenlenen kağıt ve sözleşmeler ile münfesih kurumun menkul ve gayrimenkul mallarının devralan veya birleşilen kurum adına kayıt ve tescil işlemleri ve münfesih kurum tarafından devir ve birleşme tarihinden önce düzenlenen veya lehe alınan teminat mektupları, sözleşmeler, şerhler, teminatlar ve sair kağıtların, devralan veya birleşilen kurum adına yenilenmesi, uzatılması, değiştirilmesi, devredilmesi veya bozulmasına ilişkin işlemler her türlü vergi, resim ve harçtan (TAV dahil) lehe alınan paralar BSMV’den istisna edilmiştir.
KVK geçici 29. madde uygulaması görüleceği üzere, kurumlar vergisinde düzenlenen genel kurum devir ve birleşme işlemlerinden farklı olarak bankaların devir ve birleşme işlemlerinin BDDK düzenlemelerine uygun olarak gerçekleşmesi durumunda bankalara herhangi bir mali yük getirmeksizin gerçekleşmesini öngörmektedir. Ancak burada banka devir ve birleşme işlemlerinin hangi çerçevede ve hangi işlem bazında KVK geçici 29. madde kapsamında kurumlar vergisi ve BSMV’ den istisna edileceği konusunda tam bir açıklık bulunmamaktadır. Kaldı ki, holding firmalar yada grup firmalar içinde yer alan gruba ait bankaların holding bünyesinde birleşme kararı alması durumunda devrolacak bankanın devralacak bankaya sıfır değerle intikali gündeme gelmekte, devralacak bankanın devrolacak bankaya ait elinde bulunan hisselerin değeri ise sıfır değerle aktiften çıkacağı için devralan bankaya ek bir mali külfetin doğması da gündeme gelebilecektir. Ayrıca devri söz konusu olan bankanın halka açık olması durumunda devralan banka, devrolacak bankaya sıfır değer biçme eğiliminde olacağı ve birleşmenin maliyetini azaltmayı düşüneceği, ayrıca sıfır değerli devirlerde devralan, sermaye artırımında bulunmadığı için bankanın hisse senetlerini elinde bulunduran tasarruf sahipleri de bedelsiz hisse senedi alamayacakları için bu anlamda bir mağduriyet söz konusu olabilecektir.
Diğer bir sorun, içinde bankalar da bulunan grup firmalar açısından gündeme gelebilmektedir. Grup firmalarda her bir firma diğer grup firmalarına sermaye desteği anlamında iştirak etmekte, içinde halka açık olanların, hisse senetlerini toplayarak firmaların grup içinde kalmasını sağlamaktadırlar. Böyle bir durumda devrolan bankanın hisse senetleri daha önce diğer grup firmalarınca yada gruba mensup diğer banka tarafından toplanmış olabilir. Böyle bir durumda yani halka açık devrolacak bankanın hisseleri gruba ait diğer banka tarafından tutulduğu durumda, devralan banka, devrolan bankanın geriye kalan hisselerini de alacak ve devir gerçekleşecektir. Tabii bu arada, devralan bankanın kayıtlarında devrolan bankaya ait hisse senetleri için ilk alış tarihindeki mukayyet değer ile devir tarihindeki değer arasında, yabancı para ile alış verişlerde kur farkı, kur farkı üzerinden de BSMV gündeme gelebilecektir. Gündeme gelebilecek kur farkları, devir işlemi sırasında devralacak ve devrolacak bankalar arasında gerçekleştiğinde KVK’nın geçici 29. maddesinden yararlanarak BSMV’den istisna edilmesi sözkonusu olacak mıdır? Bu noktada, işlemlerin gerçekleşme şekli ve bankalar arasındaki devir sözleşmesinin detayı önemli hale gelmektedir. Vergiden kaçınma amacı ile devir sırasında doğrudan devir ile ilgili olmayan işlemlerin de buraya monte edilme risklerine karşı, vergi doğuran işlemlerin, devrin zorunlu bir sonucu olup olmadığının irdelenmesi gerekecektir. Bize göre, devralan ve devrolunan bankalar arasında devir dolayısıyla hisse senetlerinin değerlemesi ile gündeme gelebilecek kur farkları ile kur farkları ile doğacak BSMV’nin devir işlemlerine münhasır olmak üzere KVK’nın geçici 29. maddesinde yer alan istisnadan yararlanması mümkündür. Ancak, devir öncesi gruba ait bankada yeralan devrolacak bankaya ait hisse senetlerinin önce devir alacak bankaya, daha sonra da grupta yer alan diğer bir firmaya aktarımı sırasında hisse senetleri değerlemesinden doğması muhtemel kur farkları dolayısıyla gündeme gelecek kur farkları üzerinden hesaplanacak BSMV’nin KVK’nın geçici 29. maddesinde yer alan istisnadan yaralanması mümkün gözükmemektedir.
IV- SONUÇ
Mali piyasalarda istikrarın sağlanması ve devamı için mali yapısı güçlü, reel plasmanlara sahip bankaların sektörde yeralması, zorunluluk olarak belirdiğinden, mevcut bankaların sisteme olan yüklerinin biran önce azaltılmasının kolaylaştırılması amacı ile BDDK, banka devir ve birleşmelerinin esaslarını belirlemiş, bu amaca yönelik düzenlemeler de vergi kanunlarında 23.11.2000 tarihinde 4605 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile yapılmıştır. Bu çerçevede banka devir ve birleşmelerinden doğan kurumlar Vergisi ile GVK 94. maddesi 6/b bendine göre yapılacak gelir vergisi stopajı, BSMV ve devir ve birleşmeler dolayısıyla düzenlenecek belgelerle doğacak her türlü vergi, resim ve harç istisnası uygulamaya konulmuştur. Ancak banka devir ve birleşmeleri düzenlenecek devir sözleşmeleri ile hayata geçeceğinden bu sözleşmelerin içeriklerinin, kapsadığı işlemlerin gerçekten KVK’nın geçici 29. maddesi kapsamında değerlendirilebilirliği de tartışma konusu olabilmektedir. Bu noktada yorum yolu ile, istisna kapsamında değerlendirilemeyecek bazı devir ve birleşme işlemlerinin bu kapsamda değerlendirilme riskini ortadan kaldırmak için konunun istisna işlemler bazında açıklanmaya ihtiyacı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

 

 

Son Güncelleme (Perşembe, 23 Temmuz 2009 10:26)